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論保辜制度于當(dāng)代刑法的適用價(jià)值

（一）保辜制度的概念及歷史源流

1、保辜制度是什么？

在法律問(wèn)題的相關(guān)研究中，概念是其基礎(chǔ)，所以明確保辜制度的概念及其歷史淵源，揭示古代保辜制度有史以來(lái)所包含的意義，是我們對(duì)保辜制度進(jìn)行研究的第一步。

據(jù)有學(xué)者對(duì)保辜制度所確定的概念：保辜是指在被害人傷情未定的情況下，給予一定期限，責(zé)令加害者為傷者治療，限滿之日根據(jù)被害人的傷亡情況，確定加害人刑事責(zé)任的制度。[1]

保辜制度作為中國(guó)古代刑事法律規(guī)范中一種有關(guān)人身傷害與責(zé)任挽救相結(jié)合的法律制度，是中華法系在立法上原則性和靈活性的集中體現(xiàn)，其不僅在中國(guó)歷史上存續(xù)了兩千多年，而且影響到了中國(guó)的周邊國(guó)家，例如日本法、朝鮮法以及越南法也都繼承和沿襲這一制度。[2]

那么何為保辜制度？“保辜”又作何意來(lái)理解？《清律輯注》有關(guān)保辜制度的解釋是：“保，養(yǎng)也；辜，罪也。保辜，謂毆傷人未至死，當(dāng)官立限以保之。保人之傷，正所以保己之罪也?！睋?jù)此我們可以理解出保辜二字的準(zhǔn)確含義：保養(yǎng)受傷害人的傷痛，以減輕加害行為人的罪行。具體到司法實(shí)踐當(dāng)中，便是在被傷害人遭受加害人故意傷害后，在其傷情未最終穩(wěn)定前，給予加害人一定的期限用以為被傷害人治療，再在限期屆滿之時(shí)根據(jù)被傷害人的傷情，確定加害人的刑事責(zé)任。這種法律制度的規(guī)定要求傷害行為中的加害人對(duì)被傷害人采取積極的治療措施，并以能使被傷害人的病情趨于好轉(zhuǎn)或康復(fù)來(lái)作為減輕加害人罪責(zé)的條件。

2、保辜制度的歷史源流

保辜制度是怎樣在歷史上產(chǎn)生的呢？至于保辜制度出現(xiàn)的具體時(shí)間以及它的淵源，這在史籍上都沒(méi)有明確的記載。根據(jù)現(xiàn)有的歷史資料，大部分的學(xué)者認(rèn)為保辜制度在漢代就已存在。[3] 著名學(xué)者蔡樞衡先生認(rèn)為保辜制度首創(chuàng)于西周。[4] 而學(xué)術(shù)界的許多學(xué)者則認(rèn)為保辜制度首先出現(xiàn)在秦朝。雖然各路學(xué)者對(duì)此制度的始創(chuàng)時(shí)間意見(jiàn)不一，但至少我們可以把保辜制度活躍的年代確定下來(lái)，追溯到保辜制度施行較為活躍的最早時(shí)期，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)是漢代。

漢代實(shí)行保辜制度的史實(shí)是無(wú)可爭(zhēng)議的。據(jù)《公羊傳·襄公七年何休注》云：“古者保辜，辜內(nèi)當(dāng)以弒君論之，辜外當(dāng)以傷君論之。疏：其弒君論之者，其身?xiàng)n首，其家執(zhí)之；其傷君論之，其身斬首而已，罪不累家，漢律有其事。”而《漢書(shū)》卷16《功臣表》亦載：“元朔三年，坐傷人二旬以內(nèi)棄市”，另有《居廷新簡(jiǎn)》EPS4T2：100有：“以兵刃索繩他物可以自殺者予囚，囚以自殺、傷人而以辜二旬中死，予者髡為城旦舂及有——”。據(jù)以上資料我們可以得知，漢代傷人的辜限應(yīng)為二十日。因而漢代已有保辜制度的觀點(diǎn)得到了進(jìn)一步的驗(yàn)證。

魏晉南北朝時(shí)期也存在保辜制度，還可以從后人的記述中找到一點(diǎn)蛛絲馬跡。[5] 如晉律中便有：“諸有所督罰，五十以下鞭，如令，平心而私，而以辜死這，二歲刑”，便是保辜制度的體現(xiàn)。

唐代的保辜制度則可謂是總結(jié)了前朝各個(gè)時(shí)期的立法經(jīng)驗(yàn)的集大成者。在現(xiàn)存的中國(guó)古代諸法典中，對(duì)保辜制度的記載最為全面詳細(xì)的莫過(guò)于唐代的《唐律疏議》，由此可見(jiàn)一斑，保辜制度在唐朝應(yīng)該算得上是刑事法律中的重要制度。唐代有關(guān)保辜制度的具體規(guī)定本文將在下文中專門(mén)論及，在此不多贅言。

在唐朝之后，元、明兩個(gè)朝代仍有實(shí)行保辜制度。元代的《元典章》和明代的《大明律》，均有對(duì)保辜制度的明文規(guī)定。如《大明律》卷20規(guī)定：“凡保辜者，責(zé)令犯人醫(yī)治，辜限內(nèi)皆須因傷死者，以斗毆傷人論。其在辜限外，及雖在辜限內(nèi)，傷已平復(fù)，官司文案明白，別因他故死者，各從本毆傷法?！?

保辜制度在清代刑律中的地位經(jīng)歷了從天到地的顛覆。在清代初期，清朝沿襲了前朝對(duì)于保辜制度的規(guī)定，在清人所作的《六部成語(yǔ)·刑部》中有這樣的關(guān)于保辜制度的記載：“被人毆傷者，由官驗(yàn)其輕重，定以期限，限內(nèi)死者，應(yīng)抵其命，限外死者，罪應(yīng)減等，曰保辜”。但是到了清末，趕上封建制存亡之際，清政府為了挽救國(guó)家危機(jī)，而實(shí)行變法修律，保辜制度便是在清末最后的法律修訂中被取締，自此清末新刑律廢除保辜之條文，亦標(biāo)志著曾經(jīng)實(shí)行于我國(guó)古代社會(huì)千年之久的保辜制度的正式消失。

3、《唐律疏議》對(duì)保辜制度的闡釋

唐代是中國(guó)古代立法成果最為輝煌的時(shí)期之一，而《唐律疏議》汲取歷代立法和司法的經(jīng)驗(yàn)，代表了唐代立法的最高水平，是東亞最早的成文法之一。法史學(xué)家楊廷福先生說(shuō)，《唐律疏議》“集封建法律之大成，在中國(guó)法制史上承上啟下，影響深遠(yuǎn)。正由于它總結(jié)了以往各朝代的立法經(jīng)驗(yàn)及其司法實(shí)踐，使之系統(tǒng)化和周密化?！?nbsp;[6]

在各個(gè)朝代不同成文法中，對(duì)古代保辜制度闡釋最為詳細(xì)、完整的莫過(guò)于唐代《唐律疏議》了。《唐律疏議》中關(guān)于保辜制度的律文主要規(guī)定在卷21《斗訟律》?！抖吩A律》“保辜”條文規(guī)定：“諸保辜者，手足毆傷人限十日，以他物毆傷人者二十日，以刃及湯火傷人者三十日，折跌肢體及破骨者五十日。限內(nèi)死者，各依殺人論；其在限外及雖在限內(nèi)，以他故死者，各依本毆傷法?！绷碜⑽脑疲骸皻幌囗?。余條毆傷及殺傷，各準(zhǔn)此。”疏議云：“凡是毆人，皆立辜限。手足毆人，傷與不傷，限十日；若以他物毆傷者，限二十日；‘以刃’，刃謂金鐵，無(wú)大小之限，‘及湯火傷人’謂灼爛皮膚，限三十日；若折骨跌體及破骨，無(wú)問(wèn)手足、他物，皆限五十日。此處注曰：‘毆、傷不相須’，謂毆及傷，各保辜十日。然傷人皆須因毆，今言不相須者，為下有僵仆，或恐迫而傷，此則不因毆而有傷損，故律云‘毆、傷不相須’。‘余條毆傷及殺傷各準(zhǔn)此’，謂諸條毆人，或傷人，故、斗、謀殺、強(qiáng)盜，應(yīng)有罪者，保辜并準(zhǔn)此?！薄啊迌?nèi)死者，各依殺人論’，謂辜限內(nèi)死者，不限尊卑、良賤及罪輕重，各從本條殺罪科斷。‘其在限外’假有拳毆人，保辜十日，計(jì)累千刻之外，是名‘限外’；‘及雖在限內(nèi)’，謂辜限未滿，‘以他故死者’他故謂別增余患而死，假毆人頭傷，風(fēng)從頭瘡而入，因風(fēng)致死之類，仍以殺人論，若不因頭瘡得風(fēng)，別因他病而死，是為‘他故’：各依本毆傷法。故注云‘他故，謂別增余患而死’。其有墮胎、瞎目、毀敗陰陽(yáng)、折齒等，皆約手足、他物、以刃、湯火為辜限?！?nbsp;[7] 除以上關(guān)于保辜制度的條文規(guī)定外，在《斗訟律》的“兵刃斫射之”和“毆人折跌支體瞎目”等條文也作出了有關(guān)保辜制度的規(guī)定。

從上述的唐律條文來(lái)看，唐律對(duì)保辜制度的規(guī)定主要體現(xiàn)在保辜的適用范圍、保辜的期限、傷害程度的界定標(biāo)準(zhǔn)、被傷害人的傷亡結(jié)果與加害人的傷害行為之間的因果關(guān)系以及對(duì)辜限內(nèi)、外不同結(jié)果的科罰等幾個(gè)方面中。

(二)保辜制度的基本特征

雖然有關(guān)保辜制度的史料記載并不多，但我們?nèi)钥梢詮挠邢薜墓糯魇妨现锌闯霰９贾贫人哂械娜缦绿卣鳎?

1、保辜制度的適用范圍廣泛

根據(jù)相關(guān)古代著作所呈現(xiàn)出來(lái)的資料，可以總結(jié)歸納出，保辜制度的適用范圍非常之廣泛，可以適用于所有加害人毆打或者傷害被傷害人但并未導(dǎo)致其當(dāng)場(chǎng)死亡的案件。值得一提的是，在適用保辜制度時(shí)，毆打的行為與傷害的結(jié)果并不需要同時(shí)具備，即所謂的“毆、傷不相須”。我們的理解是，只要暴力事件中有毆打的行為或動(dòng)作，即使毆打行為本身并未直接導(dǎo)致被傷害人受傷，但因?yàn)楸粴蚨^(guò)分驚恐或慌亂中跌傷等結(jié)果，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為與毆打行為有直接因果關(guān)系而適用保辜制度。

2、保辜制度的主觀方面

與當(dāng)代刑法對(duì)于犯罪人主觀意識(shí)形態(tài)的注重不同，古代保辜制度對(duì)加害人刑事責(zé)任的追究并不考慮行為人的主觀心態(tài)，即只根據(jù)行為的結(jié)果及保辜期限屆滿后被傷害人的身體恢復(fù)情況來(lái)確定加害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任，而不管行為人主觀上對(duì)于危害結(jié)果是存有故意還是過(guò)失的心態(tài)。

3、保辜期限的確定標(biāo)準(zhǔn)

保辜的期限一般是由法律明文規(guī)定的，絕對(duì)禁止被傷害人和加害人之間私下約定保辜的期限。唐代律令中對(duì)保辜期限的確定有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，一是以毆人者即加害人所使用傷人器械的危險(xiǎn)性不同為根據(jù)，確立了十日、二十日、三十日不同保辜期限的標(biāo)準(zhǔn)。在這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)之中，可想而知的是，加害人所使用傷人器械的危險(xiǎn)性越高，則保辜期限相對(duì)越長(zhǎng)，兩者呈正比關(guān)系；二是以斗毆導(dǎo)致被傷害人受傷的初始程度為根據(jù)，如造成被傷害人骨折之傷的，保辜期限一律定為五十日。

4、保辜制度的適用并非傷害案件的必經(jīng)程序

保辜制度并不是具有強(qiáng)制執(zhí)行力的司法制度，事實(shí)上，若暴力案件中的被傷害人不同意保辜，則司法官員可依據(jù)律令格式進(jìn)行判決，那么就不會(huì)存在實(shí)行保辜的問(wèn)題。此處也體現(xiàn)了保辜制度靈活性的特點(diǎn)。

5、實(shí)行保辜須以保證為前提

保辜制度是在保證的前提下來(lái)實(shí)行的。若沒(méi)有保證，保辜也就無(wú)法施行。也就是說(shuō)，在實(shí)行保辜制度前，暴力事件中的加害人必須提供保證人，以保證加害人如期看養(yǎng)被傷害人，并保證加害人不隨意離開(kāi)居住地；如果發(fā)生加害人療養(yǎng)不力或逃亡等狀況，則保證人須負(fù)連帶責(zé)任，即“情愿代罪”、“受重杖二十”，這也說(shuō)明保辜制度中保證人的角色是極其關(guān)鍵的。

二、古代保辜制度的優(yōu)缺點(diǎn)分析

(一)保辜制度的先進(jìn)之處

保辜制度在中國(guó)法制史上存續(xù)時(shí)間達(dá)到數(shù)千年之久，歷經(jīng)秦漢、唐宋、元明清等多個(gè)朝代，不愧為中國(guó)法制史上一顆璀璨明珠。制度本身能夠存在時(shí)間如此之久，可見(jiàn)保辜制度必有其優(yōu)越之處，下文便對(duì)其制度優(yōu)越性進(jìn)行詳細(xì)的闡述：

1、保辜制度體現(xiàn)了刑法的謙抑性精神

保辜制度蘊(yùn)含了“刑法的謙抑性”的價(jià)值，現(xiàn)代刑法理論主張，刑法應(yīng)具有三大基本價(jià)值：公正，人道和謙抑。[8] 保辜制度通過(guò)設(shè)立辜限，要求加害人須對(duì)被傷害人實(shí)施治療，以防傷害結(jié)果的進(jìn)一步惡化。在這一過(guò)程中，保辜制度充分考量了加害人的主觀惡性程度，加害人若積極對(duì)被傷害人采取治療措施，在辜限內(nèi)醫(yī)治被害人，便是以行動(dòng)證明自己的悔過(guò)，據(jù)此說(shuō)明加害人的主觀惡性程度較小，社會(huì)危害性不大，酌情可減輕其處罰。反之則重罰。

2、保辜制度具有明顯的人文性質(zhì)

在保辜制度下，加害人必須要對(duì)被傷害人的傷勢(shì)進(jìn)行有效的救治措施，以便其早日康復(fù)，并根據(jù)被傷害人的康復(fù)情況來(lái)斷定加害人的刑事責(zé)任。這種制度很好地體現(xiàn)了法律中的人文關(guān)懷，在被傷害人得到及時(shí)治療的同時(shí)，也是給了加害人一次改過(guò)自新的機(jī)會(huì)，較為人性化的制度設(shè)置有利于社會(huì)的安穩(wěn)，也有利于社會(huì)中人與人之間矛盾的緩和。

3、保辜制度可降低司法成本

保辜制度針對(duì)暴力性質(zhì)的刑事案件，而這類案件由輕及重?cái)?shù)量不可謂不繁多，如果每一案件都由當(dāng)職司法機(jī)關(guān)出面來(lái)進(jìn)行調(diào)和或懲戒，那么很大程度上將使得司法部門(mén)的工作負(fù)荷過(guò)重，也勢(shì)必影響到個(gè)案處理的質(zhì)量。保辜制度允許犯罪者通過(guò)積極醫(yī)治來(lái)彌補(bǔ)過(guò)錯(cuò)，把犯罪者事后采取的悔過(guò)態(tài)度及補(bǔ)救措施和對(duì)犯罪行為所造成的危害結(jié)果進(jìn)行有效的修復(fù)作為定罪量刑的情節(jié)來(lái)予以考慮，這實(shí)際上也是法律給予當(dāng)事人的一次寬宥，但卻蘊(yùn)含了古樸的公正觀念。

(二)保辜制度的缺陷和局限性

不可否認(rèn)，古代保辜制度作為中國(guó)封建制度的產(chǎn)物，與封建經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)，其本身一定存在著制度缺陷與局限性，筆者在此歸納總結(jié)，分析出保辜制度與當(dāng)代刑法融合時(shí)可能存在的來(lái)自制度本身的羈絆有哪些：

1、辜限的設(shè)置過(guò)于僵硬

從當(dāng)代法學(xué)的理論角度來(lái)看，保辜制度的做法實(shí)質(zhì)含有法律推定的成分。因?yàn)楣枷薜拈L(zhǎng)短僅能在一定程度上反映出危害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系，并不能做到確實(shí)充分。即便是從醫(yī)學(xué)的角度來(lái)講，辜限的長(zhǎng)短與受傷的程度之間也不能完全歸納出傷勢(shì)康復(fù)的具體時(shí)間，所以保辜制度中極為重要的關(guān)于辜限的規(guī)定，無(wú)論從當(dāng)代法學(xué)還是當(dāng)代醫(yī)學(xué)的角度而言，都是不夠完善的。

2、否定了“偶然因果關(guān)系”的可罰性

《唐律疏議》中關(guān)于保辜制度的“別因他病而死，是為‘他故’，各依本毆傷法”之規(guī)定實(shí)際上取消了在當(dāng)代刑法看來(lái)具有可罰性的“偶然因果關(guān)系”。換言之，保辜制度對(duì)危害行為與危害結(jié)果間的因果關(guān)系之確定有過(guò)于絕對(duì)之嫌，是謂對(duì)“必然因果關(guān)系”的推崇，并且就必然因果關(guān)系而言也有縮小之勢(shì)。

3、忽略了加害人的主觀故意

《大清律集解》卷20有云：“列限保辜，責(zé)令行毆人延醫(yī)調(diào)治。俟限滿定罪發(fā)落?！?nbsp;[9] 即辜限內(nèi)出現(xiàn)的損害結(jié)果與加害人的定罪量刑有直接關(guān)系，并且在一定程度上是作為其定罪量刑的主要依據(jù)。這一點(diǎn)規(guī)定其實(shí)與我國(guó)當(dāng)代刑法關(guān)于犯罪四要件即主客觀相統(tǒng)一的觀念實(shí)有背離之處。打比方說(shuō)，若行為人對(duì)他人實(shí)施故意傷害行為，那么無(wú)論其危害結(jié)果如何，首先在定罪上便是故意傷害罪；保辜制度則著重行為人后繼的補(bǔ)救行為，即其對(duì)被傷害人的及時(shí)醫(yī)治，醫(yī)治后的康復(fù)效果甚至可能影響其行為的罪名，也就有可能不是定為故意傷害罪。由此可以看出，當(dāng)代刑法對(duì)于犯罪構(gòu)成的理念以及此罪與彼罪的精確區(qū)分，是為保辜制度所不能及的。由此相比較，保辜制度在定罪上的粗糙性與罪行法定原則相比，不太靈活，確有客觀歸罪之嫌。[10]

4、是生產(chǎn)力及醫(yī)療水平低下的產(chǎn)物

保辜制度與古代水平較為低下的科學(xué)技術(shù)和醫(yī)學(xué)技術(shù)相適應(yīng)，是中國(guó)古代生產(chǎn)力欠發(fā)達(dá)的產(chǎn)物。因?yàn)樵诠糯^低的醫(yī)療水平下，對(duì)傷者傷勢(shì)的鑒定無(wú)法做出快速而準(zhǔn)確的判斷，所以有了保辜制度下的辜限一說(shuō)，使在初始階段并不明顯的傷勢(shì)有時(shí)間外觀出來(lái)，然后再通過(guò)“瞻傷”、“視折”、“察創(chuàng)”等非常原始的手段對(duì)傷勢(shì)進(jìn)行判斷，這在當(dāng)時(shí)的歷史條件下有其合理性，但在當(dāng)代社會(huì)的醫(yī)療水平下則顯得沒(méi)有必要。并且如果依然教條式地按照古代保辜制度的辜限來(lái)判別案件的性質(zhì)，待加害人對(duì)被傷害人進(jìn)行自主醫(yī)治之后，再對(duì)被傷害人的病情進(jìn)行檢驗(yàn)，進(jìn)而確定加害人的責(zé)任，將勢(shì)必導(dǎo)致對(duì)醫(yī)療資源的浪費(fèi)和司法機(jī)關(guān)審判能力的忽視。因此，保辜制度中的辜限規(guī)定，如果置于當(dāng)代仍然實(shí)行，不僅因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)的不干涉而顯得有損公平，而且從經(jīng)濟(jì)角度來(lái)考慮也顯得成本過(guò)高。

三、保辜制度與當(dāng)代刑法的融合

前文中筆者歸納了保辜制度本身的優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)，并在闡述其缺陷與不足明確指出了保辜制度中與當(dāng)代刑法理念、醫(yī)學(xué)水平所不相適應(yīng)的部分。但是需要強(qiáng)調(diào)的是，筆者一方面認(rèn)為保辜制度不能全盤(pán)融入到現(xiàn)行刑法之中，另一方面也推崇保辜制度中仍然可以為我們所“取其精華”的部分，所以在下文中，筆者將對(duì)保辜制度與當(dāng)代刑法融合之可行性進(jìn)行全方位的論述，試圖找出保辜制度于當(dāng)代法律體系下的適用價(jià)值。

(一)保辜制度在當(dāng)代刑法的適用領(lǐng)域

首先，值得我們探討的是保辜制度在我國(guó)當(dāng)代刑法中的適用領(lǐng)域。我們知道，保辜制度在古代的適用范圍是非常廣泛的，前文有所提及，其適用于所有加害人毆打或者傷害被傷害人但并未導(dǎo)致其當(dāng)場(chǎng)死亡的案件。對(duì)此筆者認(rèn)為，如此廣泛的適用范圍已不能被我國(guó)當(dāng)代刑法所采納，理由有二：一、從保辜制度的特點(diǎn)我們可以分析出，保辜制度實(shí)質(zhì)上采取的是一種客觀主義，即注重傷害行為所導(dǎo)致的傷害結(jié)果，是不以行為人的主觀意識(shí)作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的。換言之，制度本身忽視加害人初始的主觀惡性；二、我國(guó)當(dāng)代刑法對(duì)犯罪構(gòu)成的理念采取的是主客觀相一致，首先考慮行為人的主觀層面對(duì)于傷害結(jié)果是故意還是過(guò)失，其中故意又分直接故意與間接故意。雖然時(shí)至今日，刑法學(xué)界仍有關(guān)于主觀主義和客觀主義的熱論，但筆者在此是贊成主客觀相一致理念的。所以基于這種觀念的背離，保辜制度自然不能適用于當(dāng)代刑法中的所有暴力傷害案件。

那么保辜制度若置于今時(shí)今日，將運(yùn)用在什么領(lǐng)域之中呢？這是一個(gè)很有探討空間的問(wèn)題。有學(xué)者認(rèn)為，保辜制度僅僅適用于一些法定最高刑為五年以下有期徒刑的過(guò)失犯罪和法定最高刑為三年以下有期徒刑的故意犯罪。之所以限制保辜的范圍，首先從法律的角度看，犯罪是具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性的行為，犯罪有可能動(dòng)搖或已經(jīng)動(dòng)搖了現(xiàn)行的整體法律秩序，其次才是侵害了被害人的個(gè)體權(quán)益，所以必須對(duì)保辜的范圍進(jìn)行限制。并且在刑法分則中給予適用范圍以明確的規(guī)定，是罪刑法定主義的基本要求，以避免枉法裁判。[11]

筆者本人亦同意上述觀點(diǎn)，即保辜制度若引入當(dāng)代刑法，應(yīng)當(dāng)適用于刑法中的輕微刑事犯罪案件，這種劃定不僅有效規(guī)避了保辜制度中與現(xiàn)代刑法理念不符的封建法律成分，還將有利于減輕司法負(fù)擔(dān)，因?yàn)檩p微刑事案件多如牛毛，大部分皆因日常瑣事如口角之爭(zhēng)而引發(fā)，其社會(huì)危害性并不大，當(dāng)此類案件動(dòng)輒啟用司法部門(mén)的強(qiáng)制力來(lái)處理時(shí)，便有了“殺雞用牛刀”的意味。

(二)保辜制度與刑法輕微刑事犯罪制度

1、輕微刑事案件之定義

我國(guó)《刑法》第三十七條規(guī)定：對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免除刑事處罰，但是可以根據(jù)案件不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門(mén)予以行政處罰或者行政處分。

根據(jù)我國(guó)當(dāng)代刑法對(duì)于輕微刑事犯罪的規(guī)定可以看出，我們的刑事立法精神中是有輕罪輕處理之傾向的，這也為保辜制度融入當(dāng)代刑法提供了可行性。

那么如何定義輕微刑事案件中“輕微”二字呢？在2006年12月28日最高人民檢察院第十屆檢察委員會(huì)第六十八次會(huì)議通過(guò)的《最高人民檢察院關(guān)于依法快速處理輕微刑事案件的意見(jiàn)》中可以找到答案。根據(jù)該《意見(jiàn)》，輕微刑事案件被定義為：案情簡(jiǎn)單，事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分；可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者單處罰金；犯罪嫌疑人、被告人承認(rèn)實(shí)施了被指控的犯罪；適用法律無(wú)爭(zhēng)議。

2、保辜制度適用于輕微刑事案件的合理性

首先，輕微刑事案件在日常生活中發(fā)生的頻率非常之高，然而我國(guó)目前的司法資源與社會(huì)發(fā)展的需求并不十分相適應(yīng)，這就使得刑事司法機(jī)關(guān)在處理案件方面的壓力非常之大，如何更加及時(shí)、有效地保障公民的生命財(cái)產(chǎn)安全已成為刑事司法機(jī)關(guān)所面臨的一大難題。在這種大前提下，保辜制度的啟用固然有其合理之處。并且，我國(guó)刑事立法在如何處理輕微刑事案件的觀念與做法也在逐漸發(fā)生轉(zhuǎn)變，這種轉(zhuǎn)變主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

一是快速處理輕微刑事案件。對(duì)于輕微刑事案件，最高人民檢察院以意見(jiàn)的形式提出了快速處理輕微刑事案件的意見(jiàn)，如《最高人民檢察院關(guān)于依法快速處理輕微刑事案件的意見(jiàn)》的第六條規(guī)定：對(duì)于符合第三條和第四條規(guī)定的條件和范圍的輕微刑事案件，應(yīng)當(dāng)在法定期限內(nèi)，縮短辦案期限，提高訴訟效率。審查批捕時(shí)，犯罪嫌疑人己被拘留的，應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)作出是否批準(zhǔn)逮捕的決定；未被拘留的，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)作出是否批準(zhǔn)逮捕的決定。審查起訴時(shí)，應(yīng)當(dāng)在二十日內(nèi)作出是否提起公訴的決定；案多人少矛盾突出、辦案任務(wù)重的檢察院，應(yīng)當(dāng)在三十日內(nèi)作出決定，不得延長(zhǎng)辦理期限。由此可見(jiàn)，在辦理輕微刑事案件時(shí)，我國(guó)的司法機(jī)關(guān)追求的基調(diào)便是快速高效。

二是提倡在輕微刑事案件中適用和解制度。輕微刑事案件中，犯罪人一般多是沒(méi)有預(yù)謀的犯罪，不具有較大的主觀惡性。因此類案件多是由于當(dāng)事人雙方的一時(shí)沖動(dòng)情緒未得到控制而導(dǎo)致，故并不具有較大的社會(huì)危害性。所以，對(duì)于輕微刑事案件而言，和解制度的采用不僅可以節(jié)約司法資源，也往往是案件中雙方當(dāng)事人所希望的處理方式，因?yàn)榉缸锶嗽诜缸镏蠖嘤谢谶^(guò)之意，同時(shí)由于加害人與被傷害人之間沒(méi)有根本的利害關(guān)系且所受傷害不大，被傷害人也更易于接受加害人的和解要求。這樣，通過(guò)和解就很容易緩和雙方的緊張關(guān)系，使得已經(jīng)被破壞的關(guān)系得以修復(fù)，有效避免了社會(huì)關(guān)系的進(jìn)一步破壞，并有利于社會(huì)的和諧。并且，2012年修訂的新刑事訴訟法明文規(guī)定了公訴案件中的當(dāng)事人和解制度，新《刑訴》第二百七十七條規(guī)定，因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的，犯罪嫌疑人、被告人真誠(chéng)悔罪，通過(guò)向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當(dāng)事人可以和解。

綜上所述，現(xiàn)行刑法對(duì)于輕微刑事案件的立法彈性還是比較大的，為了達(dá)到快速高效的辦案效果，當(dāng)代刑法對(duì)于輕微刑事案件的處理方式也可謂是多元化的。所以在輕微刑事案件中啟用保辜制度，筆者認(rèn)為有非常大的可行性和合理性，本文將在下文中具體闡述保辜制度可以如何在輕微刑事犯罪領(lǐng)域適用。

3、保辜制度與處理輕微刑事案件制度的暗合

通過(guò)上文的論述，我們可以看出古代保辜制度與現(xiàn)代刑法輕微刑事案件的處理精神是有暗合之處的。例如在保辜制度下，加害人需要對(duì)被傷害人進(jìn)行積極的醫(yī)治，這是與當(dāng)時(shí)的生產(chǎn)力條件相適應(yīng)的。而在醫(yī)學(xué)技術(shù)、生產(chǎn)力水平發(fā)展到一定高度的今日，我們發(fā)現(xiàn)在輕微刑事犯罪中的被傷害人可以較為容易、快捷地得到醫(yī)療救助，因而對(duì)加害人的義務(wù)也從積極主動(dòng)救治轉(zhuǎn)為賠禮道歉及繳納一定罰金的救助方式。

另值得一提的是，保辜制度的有關(guān)規(guī)定實(shí)質(zhì)上與現(xiàn)行刑法所推崇的社區(qū)矯正制度也多有相通之處。首先，社區(qū)矯正制度本身具有懲罰與矯正的雙重屬性，對(duì)犯罪人、被告人來(lái)說(shuō)是一種相對(duì)輕緩的處罰方式，而且其與保辜制度均體現(xiàn)了人性化的執(zhí)行方式。社區(qū)矯正制度的人性化，體現(xiàn)在對(duì)犯罪人、被告人不予關(guān)押，不過(guò)多剝奪其人身自由，致力于不讓罪犯脫離社會(huì)集體；保辜制度亦有這方面的特征和屬性，在保辜過(guò)程中，加害人是享有人身自由的，如果在辜限內(nèi)其對(duì)被傷害人的救助效果良好，那么他也可以避免被關(guān)押等限制人身自由的懲罰。其次，社區(qū)矯正與保辜二者在處罰力度上也應(yīng)是對(duì)等的，均體現(xiàn)了預(yù)防性質(zhì)。社區(qū)矯正針對(duì)的是法定刑罰較輕及接受刑罰過(guò)程中表現(xiàn)良好的犯罪人，對(duì)這些犯罪人而言，實(shí)施社區(qū)矯正也是一種刑罰，但卻可以大大增加他們對(duì)回歸社會(huì)的信心，可以讓他們更好地重新融入社會(huì)，降低再次犯罪的幾率。而在保辜制度當(dāng)中，同樣體現(xiàn)了對(duì)犯罪人寬宥與輕罰并行的處置方式，對(duì)于避免犯罪人再次犯罪有很好的教育作用。

(三)保辜制度對(duì)輕微刑事犯罪的適用

保辜制度如何具體地在立法中得以呈現(xiàn)，筆者認(rèn)為有如下可行的措施：

1、在立法上加以明確

在實(shí)體法上，可以考慮將保辜制度寫(xiě)入現(xiàn)行刑法，規(guī)定適用在犯罪情節(jié)較輕、社會(huì)危害性不大的輕微刑事案件中。而在程序法上，亦可以詳細(xì)規(guī)定保辜制度在適用時(shí)所應(yīng)遵循的一系列程序和規(guī)則，例如加害人在給被傷害人進(jìn)行救助時(shí)所依行的程序、司法人員在調(diào)查勘驗(yàn)即采用保辜時(shí)所應(yīng)依據(jù)的程序以及執(zhí)法機(jī)關(guān)在辜限屆滿后考察加害人的執(zhí)行情況的程序等。

另，在具體實(shí)施的設(shè)計(jì)上，筆者考慮可以在案件偵查完畢移送審查起訴之前，由當(dāng)事人雙方協(xié)商是否啟動(dòng)保辜程序，若啟動(dòng)保辜程序，則在一定的保辜期限后，根據(jù)加害人對(duì)被害人的醫(yī)治效果即被害人的康復(fù)情況來(lái)由審查機(jī)關(guān)對(duì)其作出移送起訴或免于刑事處罰的決定。

2、對(duì)辜限進(jìn)行更改

前文曾提及過(guò)，保辜制度的辜限設(shè)置與當(dāng)代社會(huì)的生產(chǎn)力條件已經(jīng)不相適應(yīng)，并且其否認(rèn)了“偶然因果關(guān)系”的可罰性，也不符合當(dāng)代刑法對(duì)因果關(guān)系的理念。因此我們?cè)诮梃b保辜制度的同時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)辜限的規(guī)定進(jìn)行更為科學(xué)、現(xiàn)代化的改變。

3、保辜制度與社區(qū)矯正制度相結(jié)合

如果輕微刑事案件可以適用保辜制度，那么在出現(xiàn)法定的處罰情形或者雙方達(dá)成了和解時(shí)，則當(dāng)然要免除加害人的處罰。但是如果出現(xiàn)法定的處罰情形或者雙方?jīng)]有達(dá)成和解，則可以將輕微犯罪的后期處理交給社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)，讓輕微犯罪人進(jìn)入相應(yīng)的社區(qū)矯正程序。通過(guò)這種方式，犯罪人就不用必然進(jìn)入監(jiān)獄接受關(guān)押，而是在實(shí)施了一定的救助（即保辜）或繳納了一定金錢之后進(jìn)入社區(qū)矯正程序，由矯正人員負(fù)責(zé)對(duì)其進(jìn)行教育與矯正。此外，我們可以將古代執(zhí)行保辜制度的司法人員由矯正官員來(lái)代替。

四、保辜制度的當(dāng)世價(jià)值

(一)保辜制度的人道價(jià)值

1、體現(xiàn)了儒家的“非訟”思想

保辜制度體現(xiàn)了法律對(duì)人性的關(guān)懷，從文化的視角看，保辜制度既有儒家的“非訟”思想，也包涵了古樸的公平、公正觀念，是古代中國(guó)泛道德思想的典型反映，適合于我國(guó)的風(fēng)土人情。[12]

中華民族有史以來(lái)都愛(ài)好和平統(tǒng)一的民族，因而較為寬松、講究慎刑的法治理念更能為廣大人民百姓所接受。史實(shí)也證明，實(shí)行嚴(yán)刑酷法的朝代多沒(méi)有在中國(guó)歷史上存續(xù)太久的時(shí)間，反而是講求人道、推崇和平的刑事法律更能讓一個(gè)國(guó)家長(zhǎng)治久安。

2、順應(yīng)當(dāng)代“寬刑慎罰”的法治精神

保辜制度是“明德慎罰”思想的代表制度之一。它不追求以嚴(yán)厲的刑罰來(lái)使犯罪人領(lǐng)悟悔過(guò)，以達(dá)到教育犯罪人的意義與作用，而是通過(guò)在法律上即給予犯罪人悔悟機(jī)會(huì)并對(duì)受害人實(shí)施救助來(lái)將功補(bǔ)過(guò)的方式達(dá)到懲治犯罪與安撫人心的雙重目的。

今日“寬刑慎罰”的法治精神其實(shí)亦是對(duì)古代“明德慎罰”思想的繼承與沿襲，總體趨勢(shì)可以從廣義上概括為兩個(gè)方面：一是重罪減少死刑的適用；而是輕罪減少判罰入獄的情形。所以保辜制度的精神與我國(guó)的立法潮流實(shí)質(zhì)上是有相通之處的。

(二)借鑒保辜制度的必要性

1、保辜制度具有適合當(dāng)代社會(huì)的優(yōu)點(diǎn)

保辜制度是古代立法者經(jīng)驗(yàn)與智慧的結(jié)晶，是中國(guó)法制史上具有獨(dú)創(chuàng)性的重要制度，體現(xiàn)了儒家思想與依法治國(guó)的巧妙結(jié)合。保辜制度中對(duì)于犯罪人的義務(wù)，實(shí)質(zhì)上是一種偏于輕緩化的刑事處罰方式，這要比單純的限制人身自由、判處罰金的生硬、嚴(yán)厲的刑罰要人性化，面對(duì)和平年代的法治，此類輕罪輕處理的執(zhí)法理念理應(yīng)得到更為全面的推動(dòng)。

2、保辜制度符合中國(guó)特色的法制社會(huì)

我國(guó)當(dāng)今刑事立法多借鑒德、日等外國(guó)刑事立法經(jīng)驗(yàn)，這些外來(lái)的法律淵源雖有其先進(jìn)之處，但畢竟是外來(lái)法，沒(méi)有經(jīng)過(guò)中國(guó)這個(gè)歷史悠久的社會(huì)的檢驗(yàn)。而保辜制度曾在中國(guó)歷史上長(zhǎng)久使用，可以與我國(guó)的國(guó)情、人文環(huán)境無(wú)縫結(jié)合，而且保辜制度的“慎罰”精神也符合人類社會(huì)的一般準(zhǔn)則，作為中華文化的產(chǎn)物亦更為容易讓國(guó)人所接受。

3、保辜制度與國(guó)外處理輕微刑事犯罪的經(jīng)驗(yàn)相吻合

眾所周知，西方發(fā)達(dá)國(guó)家在處理輕微刑事案件方面的經(jīng)驗(yàn)較之我國(guó)要先進(jìn)得多，而我們所分析的保辜制度所體現(xiàn)出來(lái)的價(jià)值與他們?cè)谳p微刑事案件中的一些具體處理方式卻有異曲同工之妙。都是沒(méi)有對(duì)犯罪人采取強(qiáng)制措施，也沒(méi)有過(guò)度放縱犯罪人的自由，而是要求給予犯罪人相應(yīng)較輕的處罰，并給予其足夠的人道待遇。與此同時(shí)，兩者也都切實(shí)地保障了被傷害人的權(quán)益。

在制度實(shí)行的背后，司法程序得到簡(jiǎn)化、司法成本得以節(jié)約，對(duì)于國(guó)家的整體法治進(jìn)程都是由巨大意義的。借鑒保辜制度，既有利于當(dāng)事人雙方關(guān)系的修復(fù)，也有利于社會(huì)的長(zhǎng)治久安與和諧安寧。這就使得我們借鑒保辜制度是有意義的而且也是有必要的。

整理編輯：曾永祺